Por: Instituto de Defensa Legal (IDL)
Derechos Humanos Sin Fronteras (DHSF)
En el contexto en que el juez de Yauri, Espinar – Cusco está a punto de emitir sentencia en dos procesos de amparo contra la omisión de consulta de los proyectos mineros Antapaccay, y que el titular del Ministerio de Energía y Minas acaba de anunciar la consulta previa a las comunidades afectadas por el nuevo proyecto Coroccohuayco, es necesario recordarle al Poder Judicial y al MINEM que el Estado no solo está obligado a consultar estos proyectos, sino a obtener el consentimiento de las comunidades. Existe toda una normatividad desarrollada al respecto: el mandato expreso del Convenio 169 de la OIT, el reglamento de la ley de consulta y la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, este último de cumplimiento obligatorio.
1. ¿Por qué el gobierno debe obtener el consentimiento en los proyectos mineros de Antapaccay y Coroccohuaycco?
Si bien el artículo 15 de la Ley de Consulta Previa (Ley N° 29785) señala que cuando no hay acuerdo entre Estado y pueblos indígenas, el Estado debe decidir, existen excepciones a esta regla. Precisamente los proyectos de Antapaccay y Coroccohuayco se encuentran en los supuestos donde, además de consulta, existe la obligación legal de obtener el consentimiento de los pueblos indígenas afectados.
A continuación, las normas que exigen al Estado obtener el consentimiento y que se deben aplicar a los proyectos Antapaccay y Coroccohuayco.
a) Los proyectos mineros Antapaccay y Coroccohuayco implican desplazamiento de comunidades campesinas
El artículo 16.2 del Convenio 169 de la OIT establece que “Cuando excepcionalmente el traslado y la reubicación de esos pueblos se consideren necesarios, sólo deberán efectuarse con su consentimiento, dado libremente y con pleno conocimiento de causa”. Esta misma regla también puede ser encontrada en el artículo 10 de la Declaración de las Naciones Unidas sobre los derechos de los pueblos indígenas, el cual establece que “Los pueblos indígenas no serán desplazados por la fuerza de sus tierras o territorios. No se procederá a ningún traslado sin el consentimiento libre, previo e informado de los pueblos indígenas interesados, ni sin un acuerdo previo sobre una indemnización justa y equitativa y, siempre que sea posible, la opción del regreso”.
Esta norma debe ser interpretada de conformidad con los artículos 7, 8 y 9 de la Ley Nº 28223, más conocida como “Ley sobre los desplazamientos internos”. Según el artículo 7, inciso 1, “Todo ser humano tiene derecho a la protección contra desplazamientos arbitrarios que le alejen de su hogar o de su lugar de residencia habitual”. En el inciso 2 letra “c” del mismo artículo precisa que la prohibición de los desplazamientos arbitrarios incluye: “En casos de proyectos de desarrollo en gran escala, que no estén justificados por un interés público superior o primordial”.
Por último, esta regla ha sido reconocida en la letra “a” de la sétima disposición complementaria, transitoria y final del reglamento de la ley de consulta previa aprobada por Decreto Supremo 001-20012-MC. Esta norma precisa que se trata de una garantía a la propiedad comunal y el derecho a la tierra de los pueblos indígenas. Esta norma precisa que “Cuando excepcionalmente los pueblos indígenas requieran ser trasladados de las tierras que ocupan se aplicará lo establecido en el artículo 16 del Convenio 169 de la OIT, así como lo dispuesto por la legislación en materia de desplazamientos internos”.
En el caso concreto de los proyectos de Antapaccay y Coroccohuyco, decimos que hay desplazamiento porque, conforme se muestra en los estudios, comprende la pérdida de territorio, la migración y el posible reasentamiento de las comunidades afectadas. Pero, además, conforme se describe en el Estudio de Impacto Ambiental (EIA), el proyecto minero Expansión Tintaya – Integración Coroccohuayco realizará sus actividades de explotación (construcción del tajo abierto) sobre un área que contiene un gran acuífero subterráneo. En total son 119 manantiales identificados dentro de la zona Coroccohuayco, además de los vertimientos de aguas con relaves mineros tratadas que se realizarán al río Cañipia. Dichas actividades podrían ocasionar, en un futuro, desplazamiento forzado de las comunidades de la zona, ante la pérdida, escasez o contaminación del agua que les provee el medio para su subsistencia.
b) Proyectos mineros Antapaccay y Coroccohuayco constituyen proyectos mineros de inversión a gran escala
La Corte IDH ha señalado en la sentencia Saramaka vs Surinam que “… cuando se trate de planes de desarrollo o de inversión a gran escala que tendrían un mayor impacto dentro del territorio Saramaka, el Estado tiene la obligación, no sólo de consultar a los Saramakas, sino también debe obtener el consentimiento libre, informado y previo de éstos, según sus costumbres y tradiciones” (párrafo 134). (Subrayado nuestro).
Luego, al hacer suyo el pronunciamiento del Relator Especial de la ONU, desarrolla ocho supuestos de mayor impacto: “es esencial el consentimiento libre, previo e informado para la protección de los derechos humanos de los pueblos indígenas en relación con grandes proyectos de desarrollo”. Finalmente, el actual Relator de Pueblos Indígenas de las Naciones Unidas ha dicho que “se requiere el consentimiento indígena, en el caso de una propuesta de instalación de actividades de extracción de recursos naturales dentro de un territorio indígena cuando esas actividades tuviesen impactos sociales, culturales y ambientales significativos”. (párrafo 135). (Subrayado nuestro).
Debemos recordarle al Poder Judicial y al MINEM que las sentencias de la Corte IDH, obligan al Estado y son de cumplimiento obligatorio. En efecto, el artículo V del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional, aprobado por Ley 28237, se establece que “El contenido y alcances de los derechos constitucionales protegidos por los procesos regulados en el presente Código deben interpretarse de conformidad con la Declaración Universal de Derechos Humanos, los tratados sobre derechos humanos, así como de las decisiones adoptadas por los tribunales internacionales sobre derechos humanos constituidos según tratados de los que el Perú es parte”.
El carácter vinculante de las sentencias de la Corte IDH, también ha sido reconocido por el TC. Este ha precisado: “En consecuencia, al Tribunal Constitucional, en el presente caso no le queda más que ratificar su reiterada doctrina, imprescindible para garantizar los derechos fundamentales, bien se trate de procesos jurisdiccionales, administrativos o políticos: que las sentencias de la Corte Interamericana de Derechos Humanos son vinculantes para todos los poderes públicos y que esta vinculatoriedad no se agota en su parte resolutiva, sino que se extiende a la ratio decidendi, incluso en aquellos casos en los que el Estado peruano no haya sido parte en el proceso”. (STC Nº 00007-2007-PI/TC).
En el caso concreto de Antapaccay y Coroccohuayco, estamos ante proyectos de gran escala, la mejor prueba de ello es que son catalogados como gran minería, siendo competencia del propio MINEM. Efectivamente, el proyecto minero Glencore – Antapaccay trabaja en el proceso de expansión de su unidad minera más grande en Perú: Coroccohuayco, un proyecto de US$590 millones, con una extensión de 10.665 hectáreas ubicadas cerca de la mina y cuyo método de extracción sería a cielo abierto y subterráneo.
Los proyectos se ubican en la provincia de Espinar y dentro del denominado Corredor Sur Minero. En Yauri – Espinar la explotación minera data desde 1980 con la explotación de la mina Tintaya. Luego han continuado en el 2012, con la explotación de la unidad minera Antapaccay Expansión Tintaya, sobre la zona de explotación Antapaccay y sobre la zona de la antigua mina Tintaya. Ahora, el proyecto Integración Coroccohuayco se ubicará sobre una zona que está a 12 kilómetros sureste de la antigua mina Tintaya, lo que hace deducir que son proyectos de gran envergadura y de gran inversión para el Estado peruano.
c) Proyectos mineros Antapaccay y Coroccohuayco manipularan sustancias tóxicas
Este supuesto es desarrollado por el artículo 29.2 de la Declaración de Naciones Unidas sobre los derechos de los pueblos indígenas, y es incorporado a nuestro ordenamiento jurídico a través de la letra “b” de la sétima disposición complementaria, transitoria y final del reglamento de la ley de consulta previa aprobada por Decreto Supremo 001-20012-MC: “No se podrá almacenar ni realizar la disposición final de materiales peligrosos en tierras de los pueblos indígenas, ni emitir medidas administrativas que autoricen dichas actividades, sin el consentimiento de los titulares de las mismas, debiendo asegurarse que de forma previa a tal decisión reciban la información adecuada, debiendo cumplir con lo establecido por la legislación nacional vigente sobre residuos sólidos y transporte de materiales y residuos peligrosos”. (Subrayado nuestro).
Es evidente que un proyecto de esta envergadura necesita y utiliza metales altamente tóxicos como son cianuro, mercurio, etc. Además, necesita construir pozas de relaves, las cuales son altamente tóxicas para la salud de las personas.
2. ¿Qué posición ha asumido el TC y la Corte Suprema?
La posición del TC es contradictoria, pues en un inicio, en el fundamento jurídico 36 de la STC No 3343-2007-PA, reconoce los supuestos de consentimiento desarrollados por la Corte IDH en el caso Saramaka, en los fundamentos 24 y 25 de la STC 00022-2009-PI, dice que no hay veto. Es indudable que una sentencia del TC, no puede desconocer una regla desarrollada por la Corte IDH.
Incluso, la Corte Suprema ha reconocido la obligación del Estado de obtener el consentimiento de los pueblos indígenas, y cita expresamente la jurisprudencia desarrollada por la Corte IDH. En efecto, en el fundamento jurídico 6.6 de la sentencia de la Corte Suprema emitida por la Sala Constitucional y Social Permanente de la Corte Suprema, recaída en el expediente N° 2232-2012-LIMA[2], de mayo del 2013.
3. La Corte Constitucional Colombiana ha reconocido también la obligación de obtener el consentimiento como obligación adicional a la consulta previa
Esta exigencia de consentimiento, como obligación adicional a la consulta, es de tal importancia, que la Corte Constitucional de Colombia, también la ha reconocido en las sentencias T-729 del 2009 y T-129 del año 2011. En ambos casos no ha creado nada nuevo, sino que ha hecho suyo la regla establecida por la Corte IDH en el caso Saramaka. Sin embargo, será la sentencia SU 123/18 la que desarrolla, de mejor manera, la diferencia entre consulta previa y consentimiento libre e informado con este cuadro:
4. El derecho a la autodeterminación se concreta en la obligación del Estado de obtener el consentimiento
La exigencia al Estado de obtener el consentimiento, como obligación adicional a la consulta previa, es una concreción y una materialización del derecho a la autodeterminación reconocida en el derecho internacional de los derechos humanos. En otras palabras, la cobertura normativa de esta obligación es el derecho a la libre determinación.
El problema es la cobertura normativa y jurisprudencial de este derecho. En efecto, si bien el derecho a la autodeterminación está desarrollado por los artículos 3, 4 y 5 de la Declaración de las Naciones Unidas de los Derechos de los Pueblos Indígenas, el TC ha dicho, en el fundamento 8 de la STC No 00022-2009-PI, que esta no es de cumplimiento obligatorio.
No obstante, hay normas que sí reconocen este derecho de forma clara. Tenemos el artículo 1.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, el cual precisa que “Todos los pueblos tienen el derecho de libre determinación. En virtud de este derecho establecen libremente su condición política y proveen asimismo a su desarrollo económico, social y cultural”. En igual sentido se pronuncia el artículo 1.1 del Pacto Internacional de Derechos Sociales, Económicos y Culturales (PIDSEC).
La Corte IDH ha reconocido este derecho en los siguientes casos: Caso Saramaka, 2007, párr. 93; Caso Xákmok Kásek, 2010, párr. 255; y Caso Sarayacu, 2012, párr. 288. Por su parte el TC ha reconocido el derecho a la libre determinación en la STC 03343-2007-PA, f.j. 32; en la STC 00024-2009-AI, f.j. 2; en la STC 06316-2008-PA, f.j. 20; en la STC 01126-2012-HC, f.j. 23 ente otras.
La consecuencia es evidente. La obligación de obtener el consentimiento como obligación adicional a la consulta previa, tiene reconocimiento y protección convencional en el derecho a la autodeterminación.
5. A manera de conclusión, ¿por qué es importante el derecho al consentimiento?
El reconocimiento del derecho al consentimiento es una consecuencia de la constatación de los límites del derecho a la consulta previa, que se expresa en aquellos casos en que no haya acuerdo entre el Estado y los pueblos indígenas, supuesto donde será el Estado quien tome la decisión final.
Y es que la consulta se apoya en la ficción de que las partes son iguales, desconociendo las profundas asimetrías de poder entre las comunidades indígenas, las empresas y el Estado, haciendo, estos dos últimos, que la consulta sea una forma de participación en la que los pueblos indígenas tiene un escaso poder de negociación y un mínimo poder de decisión[3]. Como anota César Rodríguez “los procedimientos y los tipos de participación que defienden dejan intocadas las relaciones de poder y reproducen una visión de la esfera pública como espacio de colaboración despolitizado entre actores genéricos”[4]. Agrega que “la ausencia de garantías procesales que mitiguen las profundas asimetrías de poder entre las comunidades indígenas, las empresas y los Estados hace que la consulta sea una forma de participación en la que los pueblos indígenas tienen escaso poder de negociación y un mínimo poder de decisión”[5]. Las diferencias de poder son múltiples, “desde la notoria brecha de acceso a la información relevante, hasta las obvias asimetrías de recursos económicos, pasando por las diferencias relacionadas con las condiciones de seguridad de las partes, la asesoría profesional con la que cuentan y su capacidad para persistir en el proceso, a pesar de los costos, demoras y otras dificultades”[6].
Sin embargo, esto no significa desconocer la importancia de los procedimientos, como el de consulta, “El procedimiento mismo tiene un potencial emancipatorio, en la medida en que establezca requisitos exigentes que disminuyan la brecha entre las condiciones reales de las consultas, de un lado, y las condiciones requeridas para una deliberación genuina, del otro”[7]. La experiencia colombiana da cuenta que muchas veces los procesos de consulta se han realizado no en las condiciones ideales de dialogo horizontal y público como sus autores soñaban[8], “la realidad de la consulta suele parecerse más a un acto privado de negociación que a uno público de deliberación. Y como todo acto contractual, reproduce y legitima las diferencias estructurales de poder entre las partes. En ese sentido, la consulta refuerza las relaciones de dominación ente empresas, Estado y pueblos indígenas”[9].
Esto no significa desconocer la importancia del derecho a la consulta, se trata de un derecho que obliga al Estado a escuchar a los pueblos indígenas, haciendo no solo audibles las demandas de la población, si no haciendo visibles a un sector de peruanos que históricamente estuvieron ausentes. Es más, consideramos, que la incorporación de la perspectiva del derecho a la libre determinación en el derecho a la consulta, permite una adecuada y sustancial comprensión del derecho a la consulta previa, como dialogo intercultural entre partes iguales, superando ciertas visiones que ven en este derecho, por ejemplo, un trámite para convalidar decisiones adoptadas por el Estado en forma unilateral, y en relación con las cuales, no existe la menor voluntad del Estado de recoger los aportes y las preocupaciones de los pueblos indígenas.
No se trata entonces de desplazar el derecho a la consulta, por el derecho a la libre determinación, o el derecho al consentimiento. Se trata de potenciar el ejercicio del derecho a la consulta, a partir de su sustentación y conexión con otros derechos de los pueblos indígenas, en este caso con el derecho a la libre determinación, con la finalidad no sólo de hacer audibles la voz y la opinión de los pueblos indígenas, lo cual es posible a través del derecho a la consulta, sino de lograr, que la decisión de éstos sea efectivamente tomada en cuenta, claro está, en la medida en que ella encuentre cobertura y fundamento jurídico constitucional, en casos, por ejemplo, donde ponen en peligro la subsistencia de los pueblos indígenas. En realidad, el derecho al consentimiento es una concreción y un ejercicio del derecho a la libre determinación de éstos. Estimamos que este derecho bajo determinadas circunstancias, puede ayudar a disminuir la asimetría de poder entre el Estado y los pueblos indígenas, devolviendo al derecho a la consulta su naturaleza de espacio de diálogo y de acuerdo entre el Estado y los pueblos indígenas.
En la historia de Espinar, la movilización social de las comunidades ha sido clave para conquistar derechos. Eso ha sucedido porque el mismo Estado hizo oídos sordos a las necesidades de las comunidades. Por ello, las comunidades campesinas en el proceso de consulta previa, deben ser escuchadas y debe tomarse muy en cuenta sus planteamientos.
Juan Carlos Ruiz Molleda de IDL
Maritza Quispe Mamani de IDL
Helio Néstor Cruz Chuchullo de DHSF
Julissa Calle Godos de DHSF
[1] Retomamos las ideas trabajadas en nuestro artículo El derecho de los pueblos indígenas del cual nadie quiere hablar: El derecho al consentimiento, disponible en: https://www.servindi.org/actualidad/88116.
[2] Ver sentencia https://www.pj.gob.pe/wps/wcm/connect/3281fc0040b6a3268819c9726e1ea793/Sentencia+A.P.N%C2%B0+2232-2012+LIMA.pdf?MOD=AJPERES&CACHEID=3281fc0040b6a3268819c9726e1ea793. Ver nuestro artículo de análisis https://es.scribd.com/document/363332326/Corte-Suprema-Emite-Historica-Sentencia-Que-Corrige-a-MINEM-y-Congreso.
[3] Seguimos acá lo señalado por César Rodríguez Garavito, Etnicidad.gov. Los derechos naturales, los pueblos indígenas y el derecho a la consulta previa en los campos sociales minados, De Justicia, Bogotá, 2011, págs. 46 y 47. En la misma línea también se puede revisar César Rodríguez Garavito y Natalia Orduz Salinas, La consulta previa: dilemas y soluciones. Lecciones del proceso de construcción del decreto de reparación y restitución de tierras para pueblos indígenas en Colombia, Documentos, De Justicia, Bogotá 2012.
[4] Ibídem, pág. 32.
[5] Ibídem, pág. 46.
[6] César Rodríguez Garavito y Natalia Orduz Salinas, La consulta previa: dilemas y soluciones. Lecciones del proceso de construcción del decreto de reparación y restitución de tierras para pueblos indígenas en Colombia, Documentos, De Justicia, Bogotá, 2012, pág. 14.
[7] Ibídem, pág. 72.
[8] Ver el interesante artículo de Gorki Gonzales Mantilla, en el suplemento Jurídica del diario Oficial El Peruano titulado Consulta previa y representación política, N° o 415, año 8, martes 10 de julio de 2012. Ver el link en http://www.elperuano.pe/Edicion/suplementosflipping/juridica/415/index.html. En este, el autor sostiene que la consulta es expresión de una concepción de la democracia deliberativa. Sin embargo, en nuestra opinión esta tesis peca de poco realista, toda vez que invisibiliza precisamente las asimetrías de poder que denuncia César Rodríguez.
[9] César Rodriguez, op. cit., pág. 66.
