Por José Ramiro Llatas Pérez – Presidente DHSF / Área Legal DHSF
A modo de introducción:
Junto con la declaratoria del estado de emergencia del día domingo 15 de marzo, se emitió una norma que preocupa por el modo como se usara la fuerza de parte de los efectivos de las fuerzas armadas. Se trata del Reglamento del Decreto Legislativo N° 1095, Decreto Legislativo que establece reglas de empleo y uso de la fuerza por parte de las Fuerzas Armadas en el territorio nacional, Decreto Supremo Nº 003-2020-DE.
El Decreto Legislativo N° 1095, se emitió en el periodo de Alan García, en setiembre del año 2010, fue objeto de cuestionamientos y de una acción de inconstitucionalidad promovida por el colectivo de derechos humanos, donde firmaron más de cinco mil ciudadanos. El Tribunal Constitucional, en julio del año 2015, declaro inconstitucional, solo parte del Decreto Legislativo 1095, mediante sentencia recaída en el expediente 00022-2011-PI/TC. Después de casi 10 años se emite el reglamento por parte del Ministerio de Defensa, el que no hay que dejar que pase desapercibido, porque se está dando atribuciones a las fuerzas armadas, para que intervengan en el restablecimiento del orden interno, competencia que creemos es de la Policía Nacional y no se puede permitir que sea atribución de las fuerzas armadas.
El motivo de preocupación de que las fuerzas armadas intervengan en el restablecimiento del orden interno.
Tal como menciona la parte considerativa del Reglamento se busca reglamentar el empleo y uso de la fuerza de las Fuerzas Armadas, cuando se disponga que, en el ejercicio de sus funciones, asuman el control interno y cuando realicen acciones en apoyo a la Policía Nacional.
Somos de la idea que, a quien le compete asumir el control del orden interno en situaciones excepcionales y durante un lapso de tiempo determinado es a la Policía Nacional. Las fuerzas armadas, dada su naturaleza y preparación no deberían asumir en ninguna circunstancia el control del orden interno, salvo en situaciones de guerra interna y externa.
Incluso cuando asumieron el control del orden interno en la época de la violencia política, lo hicieron muy mal porque cometieron violaciones a los derechos humanos. “La CVR señala que, en el momento de su intervención en la lucha contra la subversión, las fuerzas armadas tenían preparación y equipamiento para enfrentar un eventual conflicto convencional (conflicto externo)”.
No estuvieron preparados para enfrentar un conflicto armado interno aunado a la abdicación de los gobernantes que les entregaron todo el poder, produjo que se cometieran asesinatos, torturas, desapariciones forzadas, etc. “La CVR ha recogido amplia evidencia de cómo en el combate a los grupos subversivos se cometieron gravísimas y masivas violaciones de los derechos humanos, lo que involucra en primer lugar a los gobiernos, que eran los responsables del conjunto de la acción del Poder Ejecutivo, del cual dependen las fuerzas del orden. Además de ello, los gobiernos civiles electos incurrieron en la más grave responsabilidad al desatender las denuncias de violaciones de derechos humanos o, en muchos casos, al garantizar la impunidad de los responsables de las mismas”. Y luego menciona que “La CVR encuentra que el primer punto de inflexión institucional en la abdicación de la responsabilidad democrática por parte de los gobiernos estuvo en la creación, por dispositivo legal, de los comandos político-militares. Ellos subordinaron en la práctica al poder civil en las zonas declaradas en estado de emergencia, pues terminaron asumiendo la conducción no sólo militar, sino también política de la lucha contrasubversiva” (subrayado nuestro).
Se podría mencionar que eso es parte del pasado, pero lo que preocupa es que si ahora cedemos a la posibilidad de que nuevamente se les entregue a las fuerzas armadas más poder que el que deberían tener, podemos caer nuevamente en el error de pensar que con la fuerza se van a resolver problemas que nos aquejan como nación. En el error de entender que serán las fuerzas armadas las que, por ejemplo, resolverán los conflictos sociales, si ya los efectivos policiales, que supuestamente están preparados para restablecer el orden interno, cometen abusos, mucho más lo harán las fuerzas del orden, quienes no están preparados para restablecer el orden interno. En el error que pondrán orden en la vida de la nación. En el error de que los gobernantes abdiquen o se desentiendan de su responsabilidad política para dejarlo en manos de las fuerzas armadas. En el error de no tomar en cuenta que lamentablemente la administración de justicia no garantiza que los más perjudicados puedan obtener justicia cuando las injusticias provienen de los más fuertes. Aún se vive en mucha impunidad frente a violaciones a los derechos humanos y nuestro sistema de justicia, no está resolviendo los problemas en términos de buscar resolver los conflictos en términos de impartir justicia para que los delitos no se vuelvan a cometer. Nuestro sistema de justicia es frágil, aún.
Y, una razón más, es que, en los actuales contextos de conflictividad social, existen varios aspectos que hay que tomar en cuenta. Uno de ellos es que las ciudadanas y los ciudadanos están saliendo a las calles a ejercer su derecho a la protesta porque las instituciones del Estado no les garantizan el pleno cumplimiento de sus derechos fundamentales como, por ejemplo, el derecho a vivir en un ambiente sano o el derecho a proteger su territorio.
A pesar de los procedimientos administrativos o procesos judiciales iniciados por la población para hacer valer sus derechos, no siempre les dan la razón o sucede también que la justicia es muy lenta, que esperar en el tiempo, hace que desaparezca o corra el riesgo de desaparecer su derecho. Entonces, no les queda otra cosa que ir a las calles para hacer, precisamente, que las instituciones del Estado funcionen y les garanticen derechos. Ahora bien, imaginemos que la respuesta del Gobierno sea que intervengan las fuerzas armadas y asuman el control del orden interno, eso sería una desproporción, porque se estaría reprimiendo en modo excesivo a pobladores que reclaman que funcione el Estado para que les garantice derechos. Con esta norma existe esa probabilidad. Y, eso es peligroso. No podemos permitir ni siquiera la posibilidad de que eso se dé, posiblemente significaría una vez más muertes y heridos a consecuencia de injusticias continuadas.
¿Qué se debe precisar mejor del Reglamento para evitar el uso abusivo de la fuerza?
La primera cosa que se tiene que precisar es que el uso de la fuerza de las fuerzas armadas y de acuerdo al Derecho Humanitario solo se debe aplicar en situaciones de guerra convencional, tanto interna como externa y no para conflictos sociales. En ese sentido es muy importante lo que dice el Tribunal Constitucional:
Se debe resaltar que en ningún caso las protestas sociales, manifestaciones masivas y otras expresiones públicas de protesta contra las políticas de Estado, los motines o los actos de bandidaje, podrán ser considerados como supuestos de conflicto armado no internacional. Por ello, los colectivos que participen en este tipo de protestas tampoco podrán ser considerados como un grupo hostil que merezca un enfrentamiento militar por parte del Estado.
Sin embargo, este criterio no es recogido en el Reglamento, y en todo caso lo contradice, si tomamos en cuenta lo dispuesto en el artículo 2, literal “j. Disturbios internos. – Conocidos también como disturbios interiores, son expresiones de violencia, en forma de graves alteraciones del orden público en las cuales no se enfrenta a un grupo hostil. El marco jurídico aplicable es el del DIDH.” Y más claro aún es lo que aparece en el literal “x. Otras situaciones de violencia (OSV). – Están referidas a actos de violencia comprendidos en los incisos 2 al 3 del artículo 3 del presente Reglamento y, de ser aplicable, del 4 al 6 de dicho artículo, tales como disturbios interiores: los motines, los actos esporádicos y aislados de violencia, y otros actos análogos que perturban el orden interno, pero que no constituyen un escenario de enfrentamiento armado contra grupos hostiles”. (subrayado nuestro).
En la práctica se le está dando facultades a las fuerzas armadas para que intervengan frente a conflictos sociales contradiciendo lo que ha dispuesto el Tribunal Constitucional, pero también la normativa del Derecho Internacional Humanitario, la que se aplica sólo a situaciones de guerra interna o externa. Si leemos esos artículos no se estaría frente a esa situación, es más en el literal x existe un reconocimiento en tal sentido: “no constituyen un escenario de enfrentamiento armado contra grupos hostiles”.
¿Quiénes son los grupos hostiles?
Aquí es importante precisar que en la demanda de inconstitucionalidad el Tribunal Constitucional expulso del ordenamiento jurídico la noción de “grupo hostil” que se encontraba en el Decreto Legislativo 1095, en el artículo 3, literal f, el que entendía por
Grupo hostil. – Pluralidad de individuos en el territorio nacional que reúnen tres condiciones: (i) están mínimamente organizados; (ii) tienen capacidad y decisión de enfrentar al Estado, en forma prolongada por medio de armas de fuego, punzo cortantes o contundentes en cantidad; y, (iii) participan en las hostilidades o colaboran en su realización.
Sobre este punto el Tribunal Constitucional, se pronunció diciendo que:
“Si bien la interpretación de la expresión «grupo hostil» depende de que esta sea concordada a la luz de las exigencias del concepto de «grupo armado», tal como ha sido desarrollado por el DIH, este Tribunal advierte cierta parte del literal f del artículo 3 del Decreto Legislativo N.º 1095, por la forma en que ha sido redactada, resulta imposible de conciliar con la citada normatividad internacional.
En concreto, a juicio de este Tribunal, el enunciado dispositivo «punzo cortantes o contundentes en cantidad» resulta incompatible con la exigencia del DIH según la cual «el tipo de amas u otro material militar utilizado, así como el tipo de fuerza empleado en ser idóneos para generar hostilidad militar». Así pues, resulta evidente que armas de tipo «punzo cortantes» o «contundentes» no reúnen las características que permitirían dotar a quienes las portasen de una potencia armada objetivamente superior a la de la policía, puesto que estos están autorizados a portar armas de fuego y cuentan con entrenamiento.
La redacción actual en el Reglamento excluye los términos «punzo cortantes o contundentes en cantidad» lo cual es muy importante porque la verdadera intención de la Ley era involucrar a las Fuerzas Armadas en el restablecimiento del orden interno frente a protestas sociales.
Los supuestos abiertos de uso de la fuerza de las fuerzas armadas que podrían originar un uso abusivo de sus funciones.
Los ámbitos de intervención del uso de la fuerza de las fuerzas armadas, serían solamente en tiempos de conflicto armado y así lo señala el Reglamento en el artículo 2, literal g cuando menciona que: “Derecho Internacional Humanitario (DIH).- Rama del Derecho Internacional Público integrada por normas que, en tiempo de conflicto armado, procuran proteger, por razones humanitarias, a las personas que no participan o que han dejado de participar directamente en las hostilidades, y restringen los métodos y medios de combate”.
Pero en el Reglamento se dice otra cosa, acerca del uso de la fuerza, cuando desarrollan el ámbito de aplicación, en el artículo 3, establecen otros ámbitos de aplicación, que son cuestionados por su imprecisión y porque le estarían dando más funciones y por lo tanto más poder en el uso de la fuerza a las fuerzas armadas, las que al final, tienen sus efectos en los derechos constitucionales de las ciudadanas y los ciudadanos:
En el inciso 2, del artículo 3, se menciona que usaran la fuerza: “Cuando asuman el control del orden interno en zonas declaradas en Estado de Emergencia, realizando acciones militares en OSV, distintas a las que ejecuta un grupo hostil, sujetándose a las normas del DIDH” Se aplica muy mal el Derecho Internacional Humanitario (DIH), la cual no se aplica en otras situaciones de violencia (OSV), que no sea un conflicto armado, y en donde la otra parte del conflicto es el “grupo hostil”. Aquí se pretende aplicar a situaciones de violencia que no estarían en el ámbito de un conflicto armado sea este interno o externo. Por ejemplo, se puede aplicar a un Frente de Defensa de los Intereses que ejerciendo su derecho a la protesta reclama por el respeto al ambiente. Se va más allá de lo que establece la propia norma. Las fuerzas armadas no están preparadas para este tipo de situaciones donde se exige que sean los gobiernos que atiendan los justos reclamos de la población.
De igual modo se pretende darle más funciones de la que les compete a las fuerzas armadas cuando se lee el inciso 3 del artículo 3 “Cuando presten apoyo a la PNP en zonas declaradas en Estado de Emergencia, en las que las FFAA no asumen el control del orden interno, a fin de restablecerlo mediante la ejecución de acciones militares ante OSV, o en acciones de apoyo a la PNP, con sujeción a las normas del DIDH”. Aquí es en apoyo de la Policía Nacional, pero siempre aplicando en forma errónea el Derecho Internacional Humanitario, cuando pretenden aplicarlo a otras formas de violencia, que no sea el conflicto armado. Se van más allá de lo que establece el Decreto Legislativo. Crean un supuesto totalmente diferente y por lo tanto violatorio del Derecho Internacional Humanitario, que protege a las personas civiles en situaciones y establece reglas para las partes enfrentadas, en situaciones de conflicto armado.
En el inciso 4, se hace referencia a lo que también está establecido en el Decreto Legislativo, al apoyo que debe dar “a la PNP a través de acciones militares, en zonas no declaradas en Estado de Emergencia, a fin de asegurar el control y mantenimiento del orden interno, en caso de tráfico ilícito de drogas (TID), terrorismo”, pero añade otros supuestos, “como es la protección de servicios públicos esenciales (SSPPPEE) y de instalaciones estratégicas públicas o privadas que resulten necesarias para el funcionamiento del país” estos dos supuestos son nuevos, y por el primero de ellos se puede entender todo y en contextos de mucha conflictividad social como por ejemplo el corredor vial minero, se podría aplicar para proteger a veces el uso abusivo de las grandes empresas mineras para no responder por sus obligaciones ambientales o de respeto al territorio de los derechos de los pueblos originarios. Se le da funciones desmedidas, incluso en situaciones que no han sido declarados como estados de emergencia.
En el inciso 5 del artículo 3, se continua con el error de dar funciones que no están debidamente clarificadas cuando dispone que, usaran la fuerza “Cuando proporcionen apoyo a la PNP, mediante la realización de acciones militares, en otros casos constitucionalmente justificados. Estos últimos están referidos, únicamente, a aquellos casos extremos en los que se ponga en peligro la vida, integridad, salud, o seguridad de las personas, de toda o parte de una población, cuando la PNP sea sobrepasada en su capacidad de control del orden interno, sea previsible de que ello ocurriese o existiese peligro de que así sucediese, resultando de aplicación las normas del DIDH” (subrayado nuestro). Pero no tiene sentido si no es en el contexto de un conflicto armado, porque en el otro sentido podrían intervenir en cualquier situación. Las normas del Derecho Internacional Humanitario sólo se aplican a situaciones de conflicto armado, no a otras situaciones.
Del inciso 6, del artículo 3, no se entiende cuál sería su función en el uso de la fuerza, cuando dispone que: “Cuando se haga uso de la fuerza en un escenario distinto a los antes señalados, ya sea en el espacio terrestre, marítimo, fluvial, lacustre y aéreo, debe observarse lo dispuesto en la normativa vigente sobre la materia, resultando aplicable las normas del DIDH”. De la redacción no se entiende en modo claro en que situaciones van a intervenir, tal como está redactado pareciera que van a intervenir en cualquier situación. Eso sería arbitrario.
A modo de conclusión:
Todos estos ámbitos de aplicación podrían conllevar al ejercicio abusivo del poder de parte de las fuerzas armadas. Serían además inconstitucionales porque están desnaturalizando lo que dispone el Derecho Internacional Humanitario, que al ser parte de nuestro ordenamiento jurídico y por tratarse de un tratado internacional de derechos humanos, tienen rango constitucional. Sobre el ejercicio del poder el Tribunal Constitucional ha establecido el principio de interdicción, del uso abusivo del poder.
Dicho Reglamento establece supuestos para el ejercicio abusivo de uso de la fuerza de las fuerzas armadas, poniendo en riesgo derechos y principios constitucionales. Entre ellos, el principio constitucional que el restablecimiento del orden interno corresponde a la Policía Nacional. O que la aplicación del Derecho Internacional Humanitario, solo se aplica a situaciones de conflicto armado, a ninguna otra situación más.
Cuando se ejerce de modo abusivo el poder, se pone en riesgo derechos fundamentales como la vida, la libertad, la integridad física o psicológica de las personas, los derechos a la protesta social, cuando se está de frente a una situación de ejercicio legítimo del derecho a la protesta, etc.
Las Fuerzas Armadas, no deberían estar autorizadas para intervenir en el restablecimiento del orden interno.
Se debe generar un mayor debate para aprobar una norma de esta naturaleza que tiene implicancias muy importantes en los derechos fundamentales de las personas.
Existen otros aspectos de la norma que valen la pena ser aun analizados. Además de reconocer que hay elementos que se toman en cuenta, como, por ejemplo, la responsabilidad frente a los delitos que se cometan, ya no es competencia del fuero militar, sino de la justicia ordinaria.
